재판이혼과 파탄주의

                      

  

                                  ♠ 裁判離婚과 破綻主義 ♠

離婚은 법률상 유효하게 성립된 婚姻關係를 당사자 雙方이나 一方에 의하여 해소하는 제도를 말한다. 혼인은 남녀사이에 애정과 신뢰를 바탕으로 맺어진 계약관계이므로  일방이 계약을 위반하면 이혼이라는 불행한 일이 생겨난다.

 우리나라에서도 해마다 이혼하는 부부가 늘고 있는데 과거에는 여성의 경제력이 없어서 이혼을 하면 홀로 살아갈 능력이 없었고, 자녀를 양육할 능력이 없어서 자녀와 떨어져 살아야 했기 때문에 어쩔 수 없이 배우자의 부정행위나 폭력에도 참고 살아갈 수밖에 없었다.

 요즘은 여성의 교육열이 높아지면서 사회생활에 있어서도 남성과 동등한 대우를 받을 수 있게 되었다. 게다가 여성을 위한 법제도가 바뀌면서 이혼을 할 때 전업주부의 경우에도 ‘재산분할권(財産分割權)’을 주장할 수 있고, 여성이 ‘양육권(養育權)’을 행사하거나 ‘면접교섭권(面接交涉權)’을 통해서 자녀와의 교류를 할 수가 있다. 그리고 무엇 보다 요즘 사회에서 이혼한 여성을 예전처럼 왜곡된 시선으로 바라보지 않는다는 점이 이혼율을 높이는 결과를 가져왔다.

 요즘 이혼양상은 유책주의에서 파탄주의로 가는 과도기라고 할 수 있다.

 成人 남녀가 결혼을 하고 부부생활을 지속하다가 성격이나  기타 事由로 인하여 이혼을 하게 될 때 이혼 의사가 일치되면 합의이혼에 이르고, 합의가 되지 않으면 재판을 통한 法廷離婚 즉 재판이혼을 하게 된다.

 우리 민법 제840조에서는 재판상이혼 원인을 다음과 같이 나열하고 있다.

 [1] 배우자의 부정행위(不正行爲)

 [2] 배우자의 악의(惡意)의 유기(遺棄)

 [3] 배우자 및 그 직계존속에 의해 정신적. 육체적으로 심히 부당한 대우가 있을 때 ( 정신적 학대 및 인격 모독. 모욕)

 [4] 자기의 직계존속에 대한 배우자의 심히 부당한 대우가 있을 때 (夫가 처부모를 학대하거나 妻가 시부모를 학대하는 경우)

 [5] 배우자가 3년 이상 生死가 不明일 때 (판례는 살아서 돌아오더라도 혼인이 부활되지 않는다.)

 [6] 기타 혼인을 지속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때 ; 위 1항에서 5항까지의 사유 외에 추상적. 상대적 이혼원인 ( 상호간의 의사소통이나 이해부족. 육체적. 정신적. 경제적 원인)이 해당하는데 바로 이 부분이 파탄주의이다.

 재판상 이혼에 있어서 우리 민법에서는 재판상 이혼에 있어서 배우자의 부정행위가 있을 때 아직까지 ‘유책주의(有責主義)’가 원칙이다. 유책주의는 이혼에 있어서 원인제공자인 유책배우자는 어떠한 경우에도 이혼을 청구할 수 없다는 입장이다.

 이와 상대되는 개념으로는 ‘파탄주의(破綻主義)’가 있는데 다른 말로 ‘이혼 무책주의(離婚 無策主義)’라고도 한다. 이는 재판상 이혼에 있어서 부부 쌍방 가운데서 어느 일방의 책임 유무에 관계없이 이혼을 인정하는 입장이다.

‘유책주의’는 주로 서양과 인도. 아랍권에서 지지하고 있고, ‘파탄주의’는 동아시아와 아프리카 지역에서 지지하고 있다.

 일본은 우리 민법체계와 비슷한 혼인제도가 있지만 이혼에 있어서는 예외적으로 ‘파탄주의’를 채택하고 있다.

‘유책주의’는 세계적으로 보편화되고 있는데 무책자의 이혼청구는 당연히 받아들이고, 유책자의 이혼청구는 당연히 배척된다. 대부분 경제적 약자인 아내의 이혼청구로만 인용되면서 이혼의 주도권이 아내한테 주어지게 되므로 유리한 입장에 서게 된다. 그래서 지금까지 여성을 보호하는 순기능으로 작용되어왔다.

 하지만 ‘유책주의’에 있어서는 다음과 같은 한계(限界)가 있다.

  [1] 배우자의 정신병. 성격장애. 성적불능 등으로 혼인이 심각하게 파탄된 경우에도 무책배우자가 혼인의무를 위반하지 않은 상태에서 이혼을 원하지 않으면 이혼할 수 없다.

  [2] 혼인이 회복불가능 상태에서도 당사자 일방이 사망하기 전까지 법적인 부부관계를 지속할 수밖에 없다.

 [3] 여성의 고학력으로 사회활동에서 지위가 향상되어 과거처럼 경제적 약자로서 법적인 보호를 필요로 하지 않는다. 여성도 性에 대해 적극적이면서 피보호자와 피해자라는 신분에 머물지 않는 시대풍조가 도래하여 유책주의가 더 이상 여성만을 위한 효과적인 방법이 아니라는 것이다.

 [4] 유책주의는 이혼의 목적을 달성함과 동시에 위자료 청구에 있어서 유리한 위치를 차지하기 위한 방편으로 악용될 수 있고, 유책배우자의 사생활을 지나치게 노출하게 되는 단점이 있다.

 최근 우리 법원에서도 파탄주의를 적용해야 한다는 움직임이 일고 있다. 여성단체에서도 파탄주의를 환영하는 분위기다.

 가정법원에서 ‘파탄주의’에 대한 2001년도의 판례(2001드단 100286)를 보면

 실질적인 혼인생활을 포기하고 상대방에 대한 부정행위 등 어떠한 사생활 간섭도 하지 않고 9년 동안 별거하면서 연락조차 없었다면 부부로서의 권리와 의무를 모두 포기하였으므로 정상적인 혼인생활을 위해 노력하지 않았으므로 부부 일방이 이혼청구를 한 경우에 있어서 “원고와 피고는 이혼한다.”라고 판시하고 있다.

 최근에는 불륜이나 가정폭력, 지나친 종교숭배 때문에 가정이 파탄이 난 경우처럼 파탄의 직접적인 유책배우자가 낸 이혼소송에서도 이혼을 허가해 주는 판결이 1.2심에서 잇따르고 있다.

 과거 남편에게 일방적으로 쫓겨나다시피 했던 여성을 보호하려고 만든 유책주의가 오히려 성불구 남편과 살아야 하는 여성의 性的 자율권을 묵살시키는 결과를 가져오기도 하고, 상습도박에 빠진 남편 때문에 온 가족이 경제적으로 가난의 늪을 헤매야 하는 결과를 가져오기도 한다.

민법 제834조에 의한 협의이혼에 대한 성립요건은 다음과 같다.

 협의이혼(協議離婚)은 재판이혼에 비하여 다툼 없는 이혼이며 가장 자연스러운 이혼방식으로 파탄주의로 볼 수 있다.

 [1] 당사자의 이혼합의 의사가 있어야 한다. 이혼신고 의사(意思)는 사기(詐欺)나 강박(强迫)에 의하지 않는 한 조건부. 기한부 이혼도 무방하다.

 이혼의사는 신고시에도 존재하여야 하므로 법원의 확인을 받았더라도 호적신고 수리 전에 이혼의사를 철회(撤回)할 수 있다. 철회서면을 접수한 경우에는 호적문서건명부에 기재하고 접수한 후에는 타방(他方)의 신고가 있더라도 수리하지 못하도록 돼 있으며 잘못 수리되더라도 무효이다.

 [2] 금치산자는 후견인의 동의를 얻어야 한다. 만일 후견인이 없거나 동의할 수 없는 때는 친족회의 동의를 얻어야 한다.

 협의이혼은 가정법원의 인정을 받아 호적법이 정한 바에 의하여 신고함으로써 효력이 생기며, 신고는 당사자 쌍방과 성년자 증인 2인이 연서한 서면으로 하여야 한다. 이는 혼인신고와 마찬가지로 성립요건이며 확인만으로는 효력이 생기지 않는다.

 [3] 협의이혼을 하고자 하는 자는 먼저 본적지를 관할하는 가정법원에 서면 또는 구술(口述)로 협의이혼의사의 확인신청을 하여야 한다. 이는 우편신청이나 당사자 일방이 명의로도 할 수 있다.

 [4] 협의이혼서는 확인을 받은 날로부터 3월 이내에 확인서의 등본(謄本)을 첨부하여 夫의 본적지 또는 주소지 시. 구. 읍. 면에 신고하여야 한다. 확인받은 후 신고하지 않고 3월을 경과한 때에는 가정법원의 확인은 그 효력을 상실한다.

 [5] 협의이혼의사 철회(撤回)의 서면은 반드시 夫의 본적지 시. 구. 읍. 면에 제출하도록 한다.  주소지에서 이혼신고서를 접수하거나 본적지에서 이혼의사의 철회서면을 접수할 때는 각 호적접수장 및 문서건명부에 접수일자와 접수시(接受時)까지 반드시 명기하고, 이혼신고서나 철회의 서면에도 접수일자와 時를 명기하여 처리한다.

 만약 당사자 쌍방이 같은 날 같은 時에 동시에 제출하거나 주소지에서 송부되어 온 이혼신고서가 본적지에 철회의 서면 수리일자 및 時와 같은 경우에는 이혼신고서를 수리할 것이 아니라 이혼의사 철회의 서면을 수리하도록 한다.

 

         友瑛. 2008. November. 16