간통죄

                 

                         

                                       ♥ 姦通罪 ♥

우리나라 법률은 독일식 대륙법계(大陸法系)의 성문법주의(成文法主義)를 따르고 있다. 財産法이나 去來法에서는 개인의 사적자치(私的自治)를 인정하고 있는 임의적(任意的)인 데 비하여 家族法에서는 관습(慣習)과 전통(傳統)에 의해 지배되는 경향이 강하고 보수적인 성격을 띠고 있다.

 우리 家族法에서는 가족의 구성과 保存의 보장을 통한 인격의 완성과 국가의 풍속 감정과 질서에 영향을 미치는 公益的 성질을 가지고 있기 때문에 그 보장이나 감독을 엄격하게 할 필요가 있다. 그러므로 결혼할 때나 결혼 이후 子의 출생. 이혼 등에 있어서 가족법이 정한 법률에 따르지 않으면 안 된다.

 가족법에 있어서는 私的自治의 원칙이 배제되고 특별한 예외규정을 제외한 다른 법률행위는 원칙적으로 허용되지 않고 있다.

 ‘헌법재판소(憲法裁判所)’는 법령(法令)의 합헌성(合憲性) 여부를 판정하기 위하여 설치된 특별재판소(特別裁判所)이다. 우리나라는 제2공화국 헌법 하에서 인정되었는데 제5공화국헌법에서 폐지되었다가 1987년 10월29일 제6공화국헌법에서 부활되었고, 1988년 8월5일 법률 제 4408호로서 헌법재판소법을 제정하여 헌법재판소를 설치. 운용하고 있다.

 헌법재판소에서 다루는 사항은 다음과 같다.

 (1) 법원의 제청(提請)에 의한 법률의 위헌(違憲) 심판

 (2) 탄핵심판(彈劾審判)

 (3) 정당(政黨)의 해산(解散) 심판

 (4) 국가기구 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간, 지방자치단체 상호간의 권한과 쟁의(爭議)에 관한 심판(審判)

 (5) 헌법소원(憲法訴願)에 대한 심판 등을 관장하고 있다. (헌법 제 111조 1항)

 헌법재판소는 9명의 재판관으로 구성되며 재판관은 헌법과 법률에 의하여 독립하여 심판한다.

 사람이 태어나서 성인이 되면 남녀의 결합으로 婚姻이라는 의식을 치르게 된다. 혼인은 종족(種族)을 보존하려는 인간의 本能을 충족시키고 그 사이에서 생기는 자녀와의 혈연적 친족관계(親族關係)를 형성한다. 또한 가족이라는 울타리 안에서 부모와 자식이 함께 공동체 생활을 유지하는데 夫婦는 자녀의 친권(親權)과 양육권(養育權)을 동시에 갖게 된다.

 

 우리나라는 조선시대에 유교(儒敎)를 받아들이면서 一夫一妻制를 유지하고 있어서 혼인을 하면 소위 불륜(不倫)이라고 불리는 배우자 이외의 다른 이성과의 사랑을 금지하고 있다. 만일 불륜이 행하여진 것을 배우자가 알게 되면 당사자와 상대자 모두가 간통죄라고 하는 법률의 처벌을 받는다.

 姦通罪는 신성한 가정이라는 기초 공동체가 성도덕 문란으로부터 지켜줄 마지막 보루(堡壘)라 할 수 있다.

 국가의 법률을 적용함에 있어서 ‘屬人主義( 속인주의 : 自國 영역의 內外를 불문하고 국적을 기준으로 법을 적용하는 원칙)’'와 屬地主義(속지주의 : 자국민과 타국민을 불문하고 자국 영역을 기준으로 하여 그 영역 안에 있는 모든 사람에 대하여 법을 적용하는 원칙)'가 있다.

 ‘간통죄’는 ‘속지주의(屬地主義)’를 적용하고 있고, 이혼소송이 전제 되어야만 간통죄 고소를 할 수 있는데 구체적으로 간통사실을 입증할 수 있는 정황을 직접 포착해야 한다.

 ‘간통죄’에 대한 형량은 형법 제241조에 의해 1항에서는 배우자 있는 자가 간통한 때는 그와 상간한 자와 함께 2년 이하의 징역에 처한다.

 2항에서는 반드시 배우자(配偶者)의 고소(告訴)가 있어야 하고, 배우자가 간통을 종용하거나 유서한 때는 고소할 수 없다.

 혼인파탄의 책임이 있는 일방 당사자에게 손해배상책임과 위자료 청구를 할 수 있고, 상간자(相姦者)에게도 위자료 청구와 법적인 책임을 물을 수 있는데 이러한 것을 법률용어로 ‘不法行爲’라고 한다.

 민법 제 751조에 의하면 불법행위에 의하여 타인의 신체 또는 명예를 害하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대해서도 배상할 책임이 있다.

 간통죄는 실존법(實存法)으로 합의와 고소의 취하(取下)가 되지 않으면 벌금이나 집행유예(執行猶豫)가 아닌 실형(實刑)을 살게 되는 데 구속기간은 보통 1년에서 2년 정도가 된다.

 최근 모 인기 연예인 부부의 간통죄 문제를 놓고 논란이 분분한 가운데 지난 10월30일에는 헌법재판소 전원재판부에는 ‘간통죄 위헌법률심판 및 헌법소원사건’에 대해 재판관 4명(합헌) 대 5명(위헌)의견으로 합헌 결정을 내렸다.

 합헌재판(合憲裁判)은 법률 또는 명령이나 규칙. 처분 따위가 헌법이 취지에 맞는 것을 말하고, 위헌재판(違憲裁判)은 헌법의 취지에 어긋나는 것을 말한다.

 헌법재판소는 ‘형법상 간통죄, 도박죄(賭博罪), 혼인빙자간음죄(婚姻憑藉姦淫罪), 윤락의 죄(性賣買防止法)’에 대해서는 아직까지 합헌이다. 이것은 미풍양속과 반사회적 규범에 해당하기 때문에 일반사회의 통념(通念)과 여론(與論)을 무시할 수 없다.

 한국 여성단체들도 “간통죄가 실질적으로 여성을 보호할 수 있는 장치가 되지 못한다.”는 입장이다.

 合憲 이유로는 “간통죄가 性的 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하지만 혼인관계 보호 등 입법 목적의 정당성이 인정된다.”고 하였고, 違憲 이유로는 “性에 대한 국민의 법 감정이 변하고 있고 처벌의 실효성도 의심되는 만큼 간통제 자체가 위헌”이고 또 “간통죄에 벌금형은 없고 징역형만 있는 것에 대해 위헌”이라고 하였다.

 헌법재판소는 과거 1990년과 1993년, 2001년 세 차례의 간통죄 위헌소송에서도 합헌 결정을 내린 적이 있다. 하지만 과거에 비해 합헌을 주장한 재판관의 수가 늘어난 것은 국민의 프라이버시에 대한 인식 변화와 性개방 풍조, 女權신장 등 시대상의 변화가 헌법재판소의 결정과정에 영향을 주었던 것으로 분석되고 있다.

 

 얼마 전 뉴스에서 남편이 옛 애인과 휴대폰 문자를 주고받는 것을 안 아내가 남편의 통화목록을 조사하자 아내를 상대로 통신보호비밀법( 법률 제8867호)으로 고소했는데 법원에서는 남편이 가정에 소홀했으므로 아내한테 위자료를 지급하라.”고 하였다.

 모 방송국의 드라마에서도 배우자의 불륜으로 인하여 이혼한 부부의 실재 사례를 극화하여 방영하고 있다.

 현재 지구상에서 간통죄를 유지하고 있는 나라는 우리나라를 비롯하여 필리핀, 스위스, 멕시코, 대만, 일부 이슬람국가만 남아있다.

              友瑛. 2008. November. 6