법학과 로마법 계수

                                           ◀ 목 차 ▶

I. 序 論..................................................................................................2

II. 로마법繼受.......................................................................................2

1. 意義..................................................................................................2

2. 繼受의 原因...................................................................................2

III. 유럽에서의 로마법繼受의 過程과 結果...................................3

1. 이탈리아에 있어서의 로마법.....................................................3

2. 프랑스에 있어서의 로마법.........................................................4

3. 英國에 있어서의 로마법.............................................................4

4. 獨逸에 있어서의 로마법.............................................................5

1) 로마법의 早期繼受

2) 로마법의 本繼受(實際的繼受)

3) 自然法思想과 反繼

 

IV. 結 論...............................................................................................7

 

V. 참 고 문 헌....................................................................................8

 

 

I. 序 論

 

로마법은 西洋의 法文化에 있어 로마민족의 생활규범인 동시에 法學의 핵심역할을 담당해 왔다.

西洋史에 있어 近世란 16세기 (1500년)부터 19세기 전반 (1860년)까지의 약 260 년간을 말하는데 Renaissance (文藝復興) , Refonation (宗敎改革) , Reception (로마법의 繼受)를 거쳐왔다.

로마법繼受는 中世末에서 近世期初에 걸쳐서 유럽의 여러 나라에서 로마법이 받아들여진 사실을 말한다. 서유럽에 로마법이 繼受되는 과정은 로마법이 침투되는 과정과 로마법에 의해 기존의 법이 폐기되는 과정 모두를 포함하고 있다. 로마법은 中世末期에 대학에서 로마법의 연구가 활발하게 전개되면서 로마법의 繼受가 전반적으로 이루어지는 출발점이 되었다.

로마법繼受는 立法보다 司法을 통하여 이루어졌으나 近代法의 성립을 이루는 근간이 되었다.

다음에서는 유럽에서의 로마법繼受의 課程과 結果에 대하여 살펴보고자 한다.

 

II. 로마법繼受

1. 意義

로마법繼受란 中世末에서 近世初에 걸쳐 로마법이 包括的으로 獨逸의 普通法으로서 繼受된 사실을 말한다. 獨逸法史上 近世와 中世를 구별시키는 것은 로마법, 敎會法 및 랑고바르트 封建法의 繼受 등 外國法의 繼受라는 사건을 말하는데 그 중에서 가장 중요한 것이 로마법繼受였다.

2. 로마법繼受의 原因

로마법은 유럽의 모든 나라에서 繼受하여 法史上 하나의 사건이 아닐 수 없다. 中世에 있어서는 法의 분열과 法의 學問的 硏究가 결여되어 있었고, 固有法에 관하여서는 學問的으로 깊은 硏究가 되어 있지 않았기 때문에 이에 맞는 통일된 법에 대한 요구가 절실하게 되었다.

 

III. 유럽에서의 로마법繼受의 課程과 結果

 

 

1. 이탈리아에 있어서의 로마법

유스티아누스大帝는 그의 名將 Narses를 시켜서 이탈리아에 있던 東코트왕국을 정복하여 이탈리아를 東로마제국의 영토로 회복하고 라벤나에 총독부를 두고 통치하면서 554년 그의 法典을 이탈리아에 시행하도록 하였다. 라벤나에서는 752년 롬바르디아왕국이 이를 멸망시킬 때까지 2세기간 法學校에서 유스티아누스帝의 法典을 연구하였다.

로마법繼受가 전반적으로 이루어지게 되는 출발은 中世 末期에 대학에서 로마법에 대한 연구가 활발해지면서부터였다. 12세기 초반에 로마법 연구가 북부 이탈리아의 볼로냐에서 부활되었다. 13세기 중엽까지 볼로냐대학에서는 유럽 각지에서온 수 많은 학생들이 로마법 강의를 듣고 로마법 연구가 활발하게 이루어졌다. 볼로냐에서는 이미 12~13세기에 법학부에서 확고한 교과과정과 일정한 시험제도가 形成되었고, 볼로냐에서 발전한 敎授法은 13~15세기 동안 유럽에서의 모든 대학에서 받아들여졌다.

1) 註釋學派 ( Glossatoren)

12세기초에 이탈리아의 볼로냐(Bologna)에 법학교가 생기면서 로마법 硏究를 하는 註釋學派가 나타났다. 이 學派의 創始者는 Irnerius인데 볼로냐를 로마법 연구의 중심지로 만들었고 「法學의 明星」이라고 존경받았다.

『로마법大全」의 방대한 양의 原文은 이미 數 世紀에 걸쳐 이탈리아와 프랑스에서 스콜라學派에 의해 加工된 것이어서 中世人에게는 쉽게 이해되지 못했다. 「註釋學派」에서는 個個의 법규정의 註釋으로부터 나아가서 法의 全體系를 파악하는 방식으로 유스티니아누스帝 法典의 難解한 語句를 설명하고 關係條文을 종합하고 개념을 구별하여 유스티니아누스帝 法典의 意味가 밝혀지게 되었다.

이 「註釋學派」는 롬바르디아法을 버리고 직접 유스티니아누스帝法을 對象으로 하였는데 註釋(glossa)을 法典의 餘白에 기입하고, 그들이 가지고 있던 資料로 市民法大全에 관하여 놀랄만한 지식을 가졌다. 그러나 그들의 정밀한 註釋은 後代의 體系的. 歷史的 硏究의 기초를 마련하였으나 硏究方法이 辨證論的이고 너무 이론에 치우쳤으며, 法文의 形式的註釋에 지나치고 형식논리적 傾向이 강하여 形式的法學이 되었다.

2) 後期註釋學派 ( Postglossatoren )

「後期註釋學派」의 단계에서는 中世末期의 스콜라學의 모든 醇化現象과 解體現象까지 보여주는 동시에 中世末期의 주어진 社會的與件과 古典古代의 法文과의 간격에 다리를 놓고 法文의 해석에 의하여 中世末期의 社會的여건에 적합하도록 하려고 했다.

2. 프랑스에 있어서의 로마법

1) 成文法지방과 慣習法지방의 對立

486년 프랑크王國이 건설된 이후 住民은 원래 살던 갈리아. 로마인과 침입해 들어온 프랑크族으로 구별된다. 12世紀에 블로냐 法學敎의 영향이 남프랑스 지방에 미치고 註釋學派의 영향이 뚜렷하게 나타나면서부터 그들은 不確定. 不明瞭한 慣習을 버리고 成文法으로 준수하게 되었다. 프랑스의 남부. 북부지방에서는 그들의 고유한 慣習이 더 강하게 남아 있어서 파리대학에서의 로마법 講義를 금하였다. 그러나 그레고리우스 9世는 오를레앙 대학이 창설되면서 로마법을 연구하도록 하였고 프랑스 남부에서는 유스티니아누스법전이 다시 施行되었다.

2) 復古學派 (Humanisten )

15세기에 東로마제국이 망하자 많은 학자들이 古典을 가지고 프랑스로 건너오고 또한 16세기의 文藝復興은 로마법 硏究에 큰 영향을 미쳐서 人文主義가 勃興하여 法의 연구에도 復古學派가 일어나게 되었다. 이들의 硏究方法은 유스티니아누스 法典의 正文을 연구하여 原狀에 復歸시키는 한편 그 法典 자체의 硏究에서 더 나아가 이를 歷史的 . 批判的으로 연구하여 그 意義를 밝히려는 새로운 運動을 시작하였다. 그러나 1572년 생. 바르텔르미의 死亡後 학자들이 모두 네덜란드나 스위스로 망명하여 復古學派의 로마법 연구는 점차 衰退하다가 17세기에는 消滅되고 말았다.

3. 英國에 있어서의 로마법

13세기 중엽 Henry de Bracton에 의하여 쓰여진 英國 최초의 法書인 「영국의 法律 및 慣習에 관하여」는 5권으로 되어 있으며 영국법을 로마법上의 槪念과 術語로 쓴 책으로서 약 4世紀에 걸쳐 영국법의 模範的 著書로 承認되어 왔다. 14世紀初 영국은 로마교황과 對立하게 되어 로마법이 배척받게 되었다. 從來에는 로마법을 아는 聖職者가 法官이 되었지만 로마법을 모르는 보통 사람이 法官이 되는 것으로 規定하였다. 이들은 判例만으로 判決하여 13世紀에는 王室法院의 判例가 누적됨에 따라 法官을 判例에 拘束되는 原則이 차차 발달하게 되었다. 그후 王室法院과 大法官法院이 서로 抗爭을 거듭한 끝에 1873년 司法法院法에 의하여 法院이 통일되고 普通法과 衡平法이 충돌한 경우에는 衡平法이 우월한 것으로 規定되었다.

4. 獨逸에 있어서의 로마법

獨逸에는 원래 大學이 없었는데 14世紀에 들어서 法學敎의 成立을 보게 되었다. 그러나 獨逸사람들은 法學敎가 성립되기 이전부터 프랑스와 이탈리아 각지의 대학에서 法學을 배우고 있었다.

法律家(jurist)라는 獨逸語는 130년 전에 처음 생겨났다. 이들 최초의 獨逸 法律家들은 교회의 裁判權 및 行政의 영역에서 처음으로 登用되었다.

이들 法院은 婚姻事件과 遺言事件에 관하여 判決을 내렸으며 當事者 어느 한 쪽이 聖職者인 경우에는 항상 管轄權을 가졌다. 13世紀～16世紀 사이에 법률가들은 政治 및 行政分野에서 司法分野로 진출하였다.

18世紀에는 모든 上級法院에서 學識法律家가 法官으로 활동하게 되었다.

學識法律家들은 그들이 대학에서 배운 로마, 카논法을 實務에서 적용하였기 때문에 고대의 로마법은 중세의 법학에 의해 전개된 모습으로 독일의 普通法이 되었다.

1) 로마법의 早期繼受

게르만 민족의 대이동 이후 게르만 部族國家들이 部族王國을 건설하였는데 이들은 西로마제국을 繼承하는 것으로서 建國되었고 이들 부족국가 안에는 多數의 로마인들이 거주하였다.

게르만 部族國家에 거주하는 로마人에 대하여는 프랑스 시대의 屬人法主義의 원리에 의하여 로마법이 적용되었고 로마인 法典이 東고트, 西고트, 부르군트에서 편찬되었다. 여기서의 로마인法은 古典的인 로마법이 게르만 사회에서 게르만化된 卑俗로마법이었다.

‘로마법의 早期繼受’란 게르만 部族國家와 獨逸의 황제가 로마황제를 先任者로 생각하고 로마법을 自國法으로 받아들인 것을 말한다.

早期繼受의 일환으로 繼受된 로마법은 일부는 Theodosius 법전이며 다른 일부는 로마 卑俗法이다. 또한 로마법 전체가 包括的으로 繼受된 것이 아니다. 로마법상의 個個의 法制나 法規가 繼受된 것이며 繼受의 과정이 司法的이라기 보다는 立法的 과정을 거쳐서 행하여졌다고 할 수 있다.

2) 로마법의 本繼受 (實際的 繼受)

로마법의 本繼受는 中世末부터 近世初에 걸쳐 로마법이 獨逸法에 실제로 침투한 現象을 말한다. 本繼受의 과정은 繼受의 原因 , 繼受의 過程 , 繼受의 結果의 네 부분으로 構成된다.

(1) 繼受의 原因

Renaissance와 人文主義로 인하여 사람들은 古代化를 환영하고 이론적인 Dogma나 스콜라 철학으로부터 개인을 해방시켰다. 볼로냐 법학자도 로마법 大全을 마찬가지로 생각하여 로마법을 「쓰여진 理性」(ratio scripta)이라고 생각하였기 때문에 이러한 관념이 繼受를 용이하게 하였다. 帝國觀念은 로마의 여러 황제를 獨逸황제의 先任者로 생각하였고 로마법을 外國法이라기 보다는 皇帝法으로 알고 있었다. 그러므로 프랑스. 영국에서와는 달리 獨逸에서는 包括的 繼受가 가능하였다.

이것을 로마법의 前期繼受 (Vorrezeption) 또는 理論的 繼受라고 한다.

(2) 繼受의 課程

「不確實한 統一的인 法」은 11, 12世紀로 옮아오는 동안 이탈리아 大學에서 講義되고 14世紀 이후부터는 獨逸의 대학에서도 강의하였는데 강의대상은 로마법과 canon法이었다.

독일 학생들이 로마법을 Bologna 大學(法學校)에서 연구하게 되고 學問的. 體系的으로 지식을 쌓은 후 이들이 本國에 돌아와서 裁判 및 行政의 實際에 로마법을 적용하게 되었다. 한편 法律家들은 帝國에 대한 諸侯의 獨立性을 증대하는 법이론을 완성함으로써 제후들에게 봉사하게 되었다. 결과적으로 로마법 繼受는 帝國에 不利하게 적용하였던 것이다.

(3) 繼受의 對象

繼受의 對象은 12, 13世紀 이탈리아의 註釋學派와 後期 註釋學派가 당시의 실제에 맞도록 變容, 實用化된 註釋附 로마법의 무수한 原則이였으며 繼受된 로마법은 독일 全域에 적용되는 普通法이 되었다.

(4) 繼受의 結果

繼受된 로마법의 효력은 理論上으로 補充的이었으나 실제로는 절대적이었다. 16世紀末에는 로마법이 固有法을 압도하고 독일 各地法은 로마법의 影響하에 통일되었고 독일의 전 국토에 일반적으로 적용되었다.

數 世紀동안 발전한 司法은 로마법학과 실질적인 法規에서 출발하면서 이들 法規를 時代의 경제생활이나 사회생활의 實際와 결부시켰고. 기존의 慣習法을 고려하여 이들 法規를 이러한 생활의 실제에 적응시켜 갔다.

이것이 곧 ‘판덱텐의 現代的 교용(Usus Modernus Pandectarum)'이라 불리는 것이다.

로마법의 繼受는 제국에 있어서나 개개의 國家에 있어서 多數의 立法적 조치를 발생시켰다. 帝國立法 속에서의 카롤리나 刑事法典은(Consti tutio Criminalis Carolina) 로마, 이탈리아의 法律學에 바탕을 두면서 철저하게 자립적으로 帝國을 위하여 통일적인 형법과 행사절차를 정한 것으로 獨逸語로 쓰여진 立法的 업적이라 할 수 있다.

刑事節次는 職權에 의하여 진행되는데 카논법의 규칙에 의하여 被告人이 自白한 경우나 2人의 證人에 의하여 證據를 세운 경우에만 有罪判決을 내릴 수 있게 되었다. 被告人이 自白하지 않으면 拷問에 처할 수 있지만 그것은 강한 혐의의 요건(間接證據)이 있는 경우에만 局限되었다.

3) 自然法思想과 反繼受

로마법의 繼受 에 뒤이어 17세기에는 思想史的 轉機를 겪었다. 이에 따라 법도 人間理性에 기초를 두어야 한다는 생각을 기초로 한 自然法思想으로의 轉換이 생겼고 自然法의 理念은 구체적인 모습을 가지고 法史上에 나타났다. 自然法學派는 로마법을 理性的인 法으로 보지 아니하였으며 오히려 固有法을 이성의 요구에 合致되는 것이라고 주장하여 固有法 의식의 復活을 꾀하게 됨으로써 自然法은 일종의 反계수의 방향을 촉진시켰던 것이다.

 

IV. 結 論

 

지금까지 유럽에서의 로마법 繼受의 課程과 結果에 대하여 살펴보았다.

로마법의 繼受란 15세기에서 16세기에 걸쳐 로마법이 包括的으로 독일의 普通法으로서 繼受된 사실을 일컫는 말이다.

로마법의 繼受는 12세기 초반에 북부 이탈리아의 볼로냐에서 復活되었으며 13세기 중엽까지의 로마법 연구는 주로 이탈리아의 볼로냐 대학에서 집중적으로 이루어졌다.

볼로냐 法學敎에 「註釋學派」가 생겨났는데 개개의 法規定의 註釋으로부터 나아가서 법의 全體制를 파악하는 방식으로 難解한 語句를 설명하고 槪念을 구별하여 유스티니아누스帝 法典의 의미가 밝혀지게 되었다.

그러나 그들의 정밀한 註釋은 硏究方法이 辨證論的이고 너무 이론에 치우쳤으며 法文의 註釋이 형식적이어서 形式的인 법학이 되었다. 이어서 나타난 後期註釋學派에서는 註釋學派의 형식적 註釋과 理論에 치우치던 硏究方法에서 탈피하고 법을 당시의 사회실정에 적합시키려고 살아있는 실용 가능한 법으로 만들었다.

독일에 있어서의 로마법의 繼受의 課程은 시기적으로 늦었으나 유럽의 다른 국가들에 비하여 가장 철저하게 일어났다. 즉 로마법 繼受는 早期繼受와 本繼受로 나뉘어지는데 早期繼受란 게르만 部族國家와 독일의 皇帝가 로마황제를 先任者로 생각하고 로마법을 自國法으로 받아들인 것을 말하고, 本繼受란 15, 16世紀 간에 로마법이 독일 司法의 실제로 침투한 현상을 말한다.

17世紀에 이르러서는 自然法學派가 나타나 로마법을 理性的인 法이라고 보지 않았고 오히려 固有法을 이성의 요구에 합치되는 것이라고 주장하여 固有法意識의 復活을 꾀하게 됨으로써 로마법의 권위를 부정하려고 하였다.

 

V. 참 고 문 헌

 

1) 김세진 『西洋法制史論』 서울法文社, 1986

2) 강경선, 이상영 『法制史』, 방송대학교 출판부, 2001

3) 최종고, 정종후 번역 『독일 법제사』서울박영사, 1982

4) 황적인, 『로마법. 서양법제사』서울박영사, 1983